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27 de Maio de 2020

Restituição do ICMS na energia elétrica: Entenda de uma vez!

Esthéfane Farias, Advogado
Publicado por Esthéfane Farias
há 10 meses

Todos os consumidores de energia elétrica pagam ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação), não porque são contribuintes de direito, mas porque as concessionárias incluem o imposto no valor da mercadoria e quem arca com ônus econômico são os consumidores finais (ou contribuintes de fato). Apesar de ser curioso, não é exatamente sobre esse fato que o presente artigo busca abordar. Na verdade, o intuito é informar uma incrível possibilidade da diminuição da conta de energia elétrica. Quem não deseja se livrar de vez dos encargos tributários que apenas sugam as finanças e não garantem nenhum retorno adequado?

Pois bem, aqui vamos explanar sobre a transmissão e a distribuição da energia elétrica e porque o modo que ocorre a cobrança do ICMS é indevida.

Antes de qualquer coisa, convém ressaltar que a energia elétrica, para fins legais, é considerada como mercadoria e não serviço, por isso há a incidência do ICMS. E para que o produto chegue até ao seu destinatário final, ela passa por procedimento próprio. Primeiro ela é formada nas usinas pelos geradores e depois transmitida através de cabos aéreos envolvidos por camadas isolantes fixados em grandes torres de metal. Esse conjunto de cabos e torres é chamado de rede de transmissão¹. No percurso, a eletricidade passa por várias subestações responsáveis por diminuir a tensão elétrica para posteriormente ser distribuída aos consumidores.

Observa-se que há 2 etapas: a transmissão e a distribuição. Apesar de serem expressões sinônimas, não se confundem. A transmissão é o ato de envio da eletricidade das usinas até as concessionárias distribuidoras. Nesse momento, acontece a repartição da energia para os consumidores (distribuição).

Em cada uma desses procedimentos há a cobrança de tarifas, que são: Tust (Tarifa de Utilização de Serviços de Transmissão) e a Tusd (Tarifa de Utilização de Serviços de Distribuição).

Contudo, o erro está na inclusão dessas tarifas na base de cálculo do ICMS, fazendo com que o valor dado seja maior que o devido. Ora, a cobrança das tarifas é correta, porém não se confundem com a mercadoria em si, que é a energia elétrica. Logo não devem ser contabilizadas no montante do imposto.

Sobre isso, o STJ editou a súmula 391 que diz:

“O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

Isso quer dizer que o tributo deve recair sobre a energia consumida e não sobre a contratada.

Entenda, o fato gerador do ICMS ocorre quando há a transferência efetiva da propriedade da mercadoria, não bastando para tanto seu simples deslocamento. Ou seja, na fase de transmissão e distribuição da energia elétrica (que é o simples deslocamento da mercadoria), a hipótese de incidência do imposto não acontece. Sendo assim, porque se deve tributá-las?

Infelizmente essa ilegalidade ocorre em todos os estados da federação, pois eles alegam que tal prática é fundamentada nos Convênios ICMS 147/2004 e 95/2005, porém não há qualquer permissão constitucional ou infraconstitucional.

É por essa questão que muitas empresas e pessoas físicas estão recorrendo ao judiciário para reaver os valores pagos a maior. Ao ingressar com a ação, é possível ser restituído pelos últimos 5 anos em que recolheu a mais.

A título de exemplo, abaixo destacamos a tust e tusd na segunda via do talão da energia elétrica da Cemar (empresa da região). Lembrando que cada concessionária tem sua própria maneira de expor essas informações, pois constitui uma mera faculdade.

Para saber o quantum que o contribuinte tem direito a ser ressarcido, procure um advogado ou um contador para que faça os cálculos e descubra o quanto você tem direito. Em caso de dúvidas, entre em contato no e-mail abaixo.

Esthéfane Farias

OAB/MA nº 19.106

E-mail: [email protected]

¹https://www.portaleducacao.com.br/conteudo/artigos/educacao/transmissaoedistribuicao-de-energia-eletrica/39272

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